How to ensure the prolongation of a bank guarantee when changing a contract

Nezávislosť vzťahu zmluvného a vzťahov vyplývajúcich z abstraktnej bankovej záruky (čl. 5(a) URDG) ilustrujeme zrejme na najbežnejšom zmluvnom type, pri ktorom využijeme bankovú záruku, teda na zmluve o dielo, či akomkoľvek jej hybride a performance bond, či warranty bond, resp. ich vzájomnom hybride, označovaných aj len ako banková záruka s rozlíšením účelu vychádzajúcom z textu samotnej záručnej listiny.

Zmena obsahu práv a povinností medzi objednávateľom a zhotoviteľom ostáva bez vplyvu na právny vzťah medzi zhotoviteľom ako príkazcom a bankou ako vystaviteľom bankovej záruky a na právny vzťah medzi bankou a objednávateľom ako beneficientom bankovej záruky.

Banková záruka vystavená s fixným dátumom exspirácie („Expiry term“) zanikne uplynutím termínu, na ktorú bola vystavená a to bez ohľadu na to, že medzi objednávateľom a zhotoviteľom došlo medzičasom k zmene v obsahu práv a povinností založených zmluvou o dielo napríklad, že trvanie zárukou zabezpečovaného záväzku zhotoviteľa (vykonanie diela) bolo posunuté na termín neskorší, než je trvanie záruky. Okolnosti vyššej moci, ale aj suspenzia alebo samotná dohoda strán, či omeškanie zhotoviteľa teda môže znehodnotiť zabezpečenie, ktoré objednávateľ dosiahol počas rokovania o zmluve a ku ktorému sa zhotoviteľ zaviazal.

Na prvý pohľad sa môže zdať, že situáciu vyriešime použitím „Extend or pay“ (čl. 23 URDG). Po bližšej analýze nám ale táto klauzula pravidiel vôbec nemusí pomôcť. Predpokladom extend or pay je riadna žiadosť o čerpanie („Compliant demand“), ktorá ale súčasne môže vyvolať, vo vnútornom vzťahu medzi objednávateľom a zhotoviteľom, neoprávnené čerpanie, resp. neoprávnené predĺženie platnosti bankovej záruky s rizikami dopadajúcimi na objednávateľa. Totiž, z dôvodu samotnej abstraktnosti bankovej záruky podľa URDG 758 a v súlade s čl. 7, teda zásadou že banka „rieši“ len dokumenty, o Compliant demand pôjde aj vtedy, keď budú naplnené formálne podmienky záručnej listiny bez skúmania samotnej kauzy žiadosti o čerpanie – porušenia zabezpečovaného záväzku plynúceho zo zmluvy medzi objednávateľom a zhotoviteľom.

Použitím Extend or pay vieme dosiahnuť, že sa banková záruka prolonguje, ale len za predpokladu, že inak beneficient je už oprávnený čerpať. Napovedá to už samotný názov Extend or pay, či predĺž alebo zaplať.

Teda v situácii, kedy nie je splnená kauzálna podmienka na čerpanie záruky zo zmluvného vzťahu medzi objednávateľom a zhotoviteľom a banková záruka exspiruje uplynutím fixného termínu, je jej predĺženie závislé výlučne od zhotoviteľa a banky. Objednávateľ môže požiadať zhotoviteľa o predĺženie bankovej záruky, ale bez priameho zodpovedajúceho zmluvného záväzku zhotoviteľa tento nemusí žiadosti vyhovieť.

A. Banková záruka s Expiry event:

Prvým z riešení môže byť vystavenie bankovej záruky, ktorej trvanie bude viazané do konkrétnej udalosti – míľnika („Expiry event“), prípadne modifikovane ako deferred expiry v určitej lehote po Expiry event; nepôjde o bankovú záruku viazanú na konkrétny dátum, ale jej zánik bude závisieť od predloženia banke konkrétneho dokumentu potvrdzujúceho, že nastala určitá zmluvou predvídaná udalosť (tu je potrebné dávať pozor na doručenie žiadosti o čerpanie, ktoré musí vždy predchádzať doručeniu dokumentu).

Takáto banková záruka bude pre objednávateľa a zhotoviteľa pohodlným nástrojom zabezpečenia a v zásade nepretržite zabezpečovať záväzky zhotoviteľa až do ich splnenia, ktoré potvrdí konkrétny dokument predložený následne banke. Tento prístup je plne v súlade s URDG, ale banky sa ho stránia. Argumentom bude zrejme zvýšené riziko, pretože banková záruka trvá až do predloženia takého dokumentu a teda záručný záväzok sa dostáva mimo kontrolu banky, čo je síce pravda, ale nebude súčasne open ended, pretože ak by bola open ended, potom by exspirovala 3 roky po vystavení (čl. 25 (c) URDG).

Pri dobrom nastavení podmienok predloženia dokumentov banke za účelom zániku záruky a zmluvného (vnútorného) záväzku účastníkov zmluvy doručiť dokument potvrdzujúci Expiry event banke, ktorý si strany voči sebe vedia reálne vynútiť, by sa banka nemala apriórne zamietavo stavať proti takto nastaveným zárukám.

B. Banková záruka s Expiry date a záväzok zhotoviteľa zabezpečiť predĺženie záruky:

V situácii, kedy banka trvá na stanovení Expiry date, riešenie spočíva vo výslovnom zmluvnom záväzku zhotoviteľa zabezpečiť bankovú záruku na celú dobu trvania záväzkov, ktorých splnenie má zabezpečovať a to bez ohľadu na dobu trvania bankovej záruky podľa podmienok záručnej listiny a záväzku zhotoviteľa zabezpečiť predĺženie bankovej záruky v prípade, ak vystavená banková záruka bude obsahovať Expiry date, prípadne z iných dôvodov uplynie skôr, ako budú splnené zabezpečené záväzky.

V praxi a predovšetkým v malých, či menších projektoch sa stretneme s podmienkou banky o presné termínovanie bankovej záruky na konkrétny dátum, a z toho plynúce riziko straty zabezpečenia a s otázkou ako donútiť zhotoviteľa, aby zabezpečil predĺženie bankovej záruky, najmä ak už dostal zaplatenú podstatnú časť alebo celú cenu za dielo. Môžeme vykonať preventívne čerpanie bankovej záruky a následne sa s dodávateľom dohodnúť na urovnaní alebo vykonať oprávnené preventívne čerpanie záruky na základe oprávnenia objednávateľa v zmluve, ktoré objednávateľ vykoná, ak zhotoviteľ poruší v zmluve dojednaný záväzok zabezpečiť predĺženie bankovej záruky zodpovedajúce času trvania záväzkov, ktoré má zabezpečovať (plus eventuálna časová rezerva na vykonanie last minute call), ktorý sa stane aktuálnym práve po zmene obsahu práv a povinností v dôsledku dohody o predĺžení termínu vykonania diela, spočívania lehôt na vykonanie diela pri vyššej moci, či suspenzii plnenia.

Oprávnenie požiadať o čerpanie bude vychádzať z porušenia konkrétneho záväzku zhotoviteľa doručiť objednávateľovi predĺženú bankovú záruku (kauzálna podmienka), ktorý sa bude tiež považovať za zabezpečovaný záväzok zhotoviteľa. V zmluve je potrebné dojednať: (i) záväzok zhotoviteľa zabezpečiť predĺženie bankovej záruky a doručiť záručnú listinu objednávateľovi najneskôr do určitého termínu pred exspiráciou aktuálne trvajúcej bankovej záruky, čím sa vytvorí potrebná časová rezerva na vykonanie žiadosti o čerpanie, a (ii) oprávnenie objednávateľa požiadať o (preventívne) čerpanie celej garantovanej sumy pre prípad porušenia záväzku zhotoviteľa podľa bodu i), a (iii) zadefinovanie vyčerpanej sumy ako inej formy zabezpečenia (napr. zádržného), z ktorej je objednávateľ oprávnený uspokojiť svoje pohľadávky voči zhotoviteľovi.