Výnimky z postupov verejného obstarávania: IN-HOUSE entity podľa novej smernice 2014/24/EÚ o verejnom obstarávaní

Na úvod je potrebné pripomenúť, že vo všeobecnosti nie sú zákazky zadávané medzi verejnými obstarávateľmi vyňaté z postupov verejného obstarávania. Ako opakovane zdôrazňuje SD EÚ, smernice o verejnom obstarávaní sa v zásade aplikujú aj na prípady, keď verejný obstarávateľ zamýšľa uzavrieť odplatnú zmluvu so subjektom, ktorý je z právneho hľadiska inou osobou ako daný verejný obstarávateľ, bez ohľadu na to, či je tento subjekt sám verejným obstarávateľom, alebo nie.[iii]

Toto pravidlo však neplatí vo všetkých prípadoch a existujú z neho rôzne výnimky. Nová klasická smernica, účinná od 17.4.2014 so všeobecnou transpozičnou lehotou do 18.4.2016, prináša okrem iného aj explicitnú právnu úpravu a čiastočné spresnenie jednej z týchto výnimiek – výnimky pre verejné zákazky, ktoré verejný obstarávateľ zadáva právnickej osobe, ktorú kontroluje, tzv.  „in-house“ subjektu.

Zjednodušene ide o právnickú osobu, ktorá je síce formálno-právne, nie však reálne nezávislá od verejného obstarávateľa. Výkon činností verejného obstarávateľa prostredníctvom spolupráce s ním kontrolovanou právnickou osobou sa tak považuje za výkon činností vlastnými zdrojmi bez ohľadu na formálno-právnu samostatnosť tejto právnickej osoby.

Výnimka pre zákazky zadávané kontrolovanej právnickej osobe bola pred rokom 2014 explicitne upravená iba vo vzťahu k obstarávateľom, naposledy sektorovou smernicou 2004/17/ES[iv]. Vo vzťahu k verejným obstarávateľom sa aplikovala na základe výkladu predchádzajúcich klasických smerníc[v] judikatúrou SD EÚ, založenom na práve verejných obstarávateľov na samostatnosť  pri organizácií ich vnútorných pomerov. Aplikácia výnimky je podmienená splnením dvoch základných, tzv. Teckalových kritérií[vi], tak ako boli ďalej spresnené:

1. Kontrola: verejný obstarávateľ má nad právnickou osobou kontrolu podobnú kontrole, ktorú má nad svojimi vlastnými organizačnými zložkami, pričom:
   1. z ekonomického hľadiska[vii]: vo všeobecnosti sa vyžaduje výlučné vlastníctvo právnickej osoby verejným/verejnými obstarávateľmi v čase zadávania zákazky[viii]; účasť súkromného kapitálu, hoci aj menšinová, vylučuje existenciu kontroly na úrovni kontroly nad vlastnými organizačnými zložkami[ix];
   2. z organizačného hľadiska: verejný obstarávateľ má rozhodujúci vplyv nad danou právnickou osobou, t.j. určuje jej strategické ciele a zásadné rozhodnutia[x]; zloženie rozhodovacích orgánov výlučne z predstaviteľov verejných obstarávateľov sa považuje za významný dôkaz o rozhodujúcej kontrole[xi]; za podporný dôkaz o rozhodujúcej kontrole sa považuje aj vecné a územné obmedzenie rozsahu aktivít kontrolovanej osoby na činnosti, ktoré sú zverené kontrolujúcemu verejnému obstarávateľovi a na územie, na ktorom tento vykonáva svoje činnosti;
2. Činnosť: kontrolovaná právnická osoba vykonáva podstatnú časť svojej činnosti spoločne s kontrolujúcim verejným obstarávateľom/obstarávateľmi:
   1. kontrolovaný podnik musí vykonávať podstatnú časť svojej činnosti s verejným obstarávateľom, ktorý ho vlastní; za výkon podstatnej časti činnosti sa považuje situácia, keď je činnosť kontrolovanej právnickej osoby zameraná hlavne na daného verejného obstarávateľa a akákoľvek iná činnosť kontrolovanej právnickej osoby má len okrajový význam.[xii]

Kontrola môže byť vykonávaná aj spoločne viacerými verejnými obstarávateľmi, aj s väčšinovým hlasovaním[xiii]. Podľa judikatúry je tiež irelevantné, kto kontrolovanú právnickú osobu odmeňuje za jej činnosť, t.j. či sám verejný obstarávateľ alebo priamo užívatelia verejných služieb, ktoré kontrolovaná právnická osoba poskytuje za verejného obstarávateľa.[xiv]

Aj vzhľadom na širokú definíciu verejného obstarávateľa v zmysle § 6 zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní v platnom znení je potrebné zdôrazniť, že vyššie uvedená judikatúra vychádza z koncepcie verejného obstarávateľa, ktorý je verejným orgánom, najčastejšie orgánom územnej samosprávy, a týka sa zadávania služieb vo verejnom záujme, zverených takémuto verejnému obstarávateľovi.[xv]

Vyššie uvedené je do čl. 12 novej klasickej smernice premietnuté a bližšie špecifikované v troch základných kritériách pre aplikáciu výnimky [čl. 12(1)]:

1. verejný obstarávateľ vykonáva nad príslušnou právnickou osobou kontrolu podobnú kontrole, akú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami;

Toto je splnené v prípade, ak má verejný obstarávateľ alebo ním rovnako kontrolovaná právnická osoba rozhodujúci vplyv na strategické ciele a významné rozhodnutia kontrolovanej osoby. Kritérium špecifikuje, že kontrola môže byť nepriama, vykonávaná prostredníctvom inej právnickej osoby kontrolovanej daným verejným obstarávateľom. Vzhľadom na dikciu čl. 12(1)(a) ako aj na to, že čl. 12 neobmedzuje výnimku na zadávanie zákaziek na služby vo verejnom/všeobecnom záujme, sa dá usudzovať, že táto ďalšia právnická osoba nemusí byť tiež verejným obstarávateľom.

1. viac ako 80%[xvi] činností kontrolovanej právnickej osoby sa vykonáva pre kontrolujúceho verejného obstarávateľa alebo ním kontrolované právnické osoby;

Týmto (okrem iného) došlo k zosúladeniu podmienky „podstatnej časti činností“ pre aplikáciu výnimky pre verejných obstarávateľov a obstarávateľov[xvii].

1. v kontrolovanej právnickej osobe nie je žiadna priama účasť súkromného kapitálu okrem nekontrolných a neblokujúcich foriem, ktorými sa nevykonáva rozhodujúci vplyv.

Čl. 12(2) dáva odpoveď na doteraz otvorenú otázku tzv. „bottom-up“ zmlúv, t.j. zmlúv zadávaných kontrolovanou právnickou osobou kontrolujúcemu verejnému obstarávateľovi ako aj zmlúv medzi tzv. „in-house“ sestrami, t.j. zmlúv zadávaných jednou kontrolovanou právnickou osobou inej právnickej osobe, kontrolovanej tým istým verejným obstarávateľom, ktoré sú v zmysle tohto ustanovenia prípustné, v druhom prípade za podmienky, že v právnickej osobe, ktorej sa zákazka zadáva, nie je priama účasť súkromného kapitálu v zmysle písm. c) vyššie. V tejto súvislosti je potrebné zdôrazniť, že obdobné ustanovenie nie je zavedené vo vzťah k právnickej osobe pod spoločnou kontrolou viacerých verejných obstarávateľov, z čoho sa dá predbežne usudzovať, že v takom prípade „bottom-up“ zmluvy a ani zmluvy medzi „in-house“ sestrami nie sú vyňaté z postupov verejného obstarávania.

Čl. 12(3) definuje podmienky pre „in-house“ subjekt pod spoločnou kontrolou viacerých verejných obstarávateľov, a to rovnakými troma kritériami ako prípade kontroly jedného verejného obstarávateľa. Ustanovenie ďalej špecifikuje pojem „spoločná kontrola“, pre ktorý musia byť splnené tri podmienky:

1. orgány kontrolovanej právnickej osoby s rozhodovacími právomocami musia pozostávať zo zástupcov všetkých zúčastnených verejných obstarávateľov, nie je však vylúčená, aby jeden zástupca zastupoval všetkých alebo viacerých verejných obstarávateľov;
2. verejný obstarávatelia môžu spoločne vykonávať rozhodujúci vplyv na strategické ciele a významné rozhodnutia kontrolovanej osoby; a zároveň
3. kontrolovaná osoba nesmie sledovať žiadne záujmy, ktoré sú v rozpore so záujmami kontrolujúcich verejných obstarávateľov.

Vo vzťahu k písm. c) ostáva otvorená otázka, či toto ustanovenie bude vykladané iba v rozsahu konfliktu medzi kontrolovanou osobou a spoločnými záujmami všetkých verejných obstarávateľov alebo aj v rozsahu konfliktu záujmov medzi jednotlivými verejnými obstarávateľmi.

Pre aplikáciu vyššie popísaných spresnení výnimky z postupov verejného obstarávania bude v prostredí SR samozrejme zásadný spôsob ich transpozície novým zákonom o verejnom obstarávaní, ktorý je v súčasnosti v legislatívnom procese.

[i] Vychádzajúc z judikatúry SD EÚ, napr. rozsudok z 11.1.2005 vo veci C-26/03 Stadt Halle a RPL Recyclingpark Lochau GmbH proti Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, bod 48: „Verejný orgán, ktorý je verejným obstarávateľom, má možnosť plniť jemu zverené úlohy vo verejnom záujme svojimi vlastnými prostriedkami, či už administratívnymi, technickými alebo inými bez toho, aby bol nútený obrátiť sa na vonkajšie subjekty, ktoré nepatria do jeho organizačnej štruktúry. V takom prípade neprichádza do úvahy odplatná zmluva uzatvorená so subjektom, ktorý je z právneho hľadiska inou osobou ako daný verejný obstarávateľ. Predpisy Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania sa teda nepoužijú.“

[ii] Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/EÚ (Ú. v. EÚ L 94, 28.3.2014).

[iii] Napr. rozsudok z 18.11.1999 vo veci C-107/98 Teckal Srl proti Comune di Viano a Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, bod 50 a 51, rozsudok vo veci C-26/03 Stadt Halle, citovaný v pozn. č. 1, bod 47.

[iv] Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb (Ú. v. ES L 134, 30.4.2004), ktorá bude s účinnosťou od 18.4.2016 zrušená Smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2014/25/EÚ z 26. februára 2014 o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a o zrušení smernice 2004/17/ES (Ú. v. EÚ L 94, 28.3.2014).

[v] Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, 30.4.2004), účinná do 18.4.2016, predtým smernice Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb (Ú. v. ES L 209, 24.7.1992), 93/36/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania dodania tovaru (Ú. v. ES L 199, 9.8.1993) a 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác (Ú. v. ES L 199, 9.8.1993).

[vi] Rozsudok vo veci Teckal Srl, citovaný v pozn. č. 3.

[vii] Viď napr. rozsudok z 13.10. 2005 vo veci C-458/03 Parking Brixen GmbH proti Gemeinde Brixen a Stadtwerke Brixen AG, bod 65, rozsudok z 11.5.2006 vo veci C-340/04 Carbotermo SpA a Consorzio Alisei proti Comune di Busto Arsizio a AGESP SpA, bod 37.

[viii] Viď inak napr. rozsudok vo veci Parking Brixen, citovaný v pozn. č. 8, bod 72 a bod 2. výroku rozsudku; rozsudok z 10.9.2007 vo veci C-573/07 Sea Srl proti Comune di Ponte Nossa, bod 47.

[ix] Rozsudok z 11.1.2005 vo veci Stadt Halle a RPL Recyclingpark Lochau GmbH proti Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, bod 48 a 52, bod 2 výroku rozsudku.

[x] Napr. rozsudok vo veci Carbotermo, citovaný v pozn. č. 8, bod 36; rozsudok vo veci Parking Brixen, citovaný v pozn. č. 8, bod 65.

[xi] Napr. rozsudok vo veci Coditel Brabant, citovaný v pozn. č. 7, bod 42.

[xii] Napr. rozsudok vo veci Carbotermo, citovaný v pozn. č. 8, bod 57, 63

[xiii] Rozsudok z 13.11.2008 vo veci C-324/07 Coditel Brabant SA proti Commune d´Uccle a Région de Bruxelles-Capitale, bod 42 a 51, body 1, 2 a 3 výroku rozsudku.

[xiv] Rozsudok vo veci Carbotermo, citovaný v pozn. č. 8, bod 72, bod 3 rozsudku.

[xv] Napr. rozsudok vo veci Coditel Brabant, citovaný v pozn. č. 7, bod 48, bod 3 výroku rozsudku.

[xvi] Pre úplnosť treba uviesť, že vo veci Carbotermo, citovanej v pozn. č. 8, SD EÚ odmietol aplikáciu pravidla 80% obratu podľa čl. 13 starej sektorovej smernice 93/38/ES (bod 55) s odvolaním sa na pravidlo, že výnimky treba vykladať zužujúce a teda nie je možné rozšíriť uplatnenie čl. 13 sektorovej smernice na rozsah pôsobnosti vtedy platnej smernice o verejnom obstarávaní.

[xvii] Viď čl. 28 Smernice 2014/25/EÚ, citovanej v pozn. č. 4.